Processos
Cautelares e a sua relevância no Contencioso Administrativo
Este breve comentário irá incidir sobre os processos
cautelares e a relevância dos mesmos no âmbito do contencioso administrativo,
uma vez que, os mesmos são destinados a acautelar a utilidade da sentença
proferida no processo principal e vão ter especialmente importância no que diz
respeito à defesa dos direitos dos administrados. Isto verifica-se, por um
lado, através do Princípio da tutela
jurisdicional efectiva, que nos termos do art.º 268.º/4 da CRP passou a
integrar como umas das suas dimensões a “adopção
de medidas cautelares adequadas”, possibilitando que os administrados lancem
mão de quaisquer tipos de providências, desde que as mesmas sejam adequadas à
sua pretensão.[1]
Por outro lado, podemos ainda retirar a ideia acima mencionada, do Princípio da plena jurisdição dos tribunais
administrativos, na medida em que, os tribunais administrativos têm poderes
de pronúncia que são concretizados “no
âmbito dos processos principais, em que são proferidas as decisões sobre o
mérito das causas; e no âmbito dos processos cautelares, em que são decretadas
providências destinadas a acautelar a utilidade das decisões a proferir nos
processos principais.”[2]
Nos termos do art.º 112.º/1 do CPTA, qualquer pessoa que
tenha legitimidade para propor uma acção junto dos tribunais administrativos
terá também legitimidade para propor a adopção de uma ou mais providências
cautelares que se mostrem adequadas à sua pretensão. O objectivo dos processos
cautelares é evitar que durante a pendência do processo principal “se constitua uma situação irreversível ou se
produzam danos gravosos que coloquem em risco a utilidade da decisão a proferir
no processo principal”. É por esta razão que os processos cautelares têm as
seguintes características:
Ø Instrumentalidade:
esta característica está consagrada no art.º 113.º/1 do CPTA e concretiza-se no
facto de o processo cautelar estar na dependência do processo principal. O
processo cautelar pode ser intentado de duas formas: “como preliminar”, determinando que o interessado tenha que lançar
mão do meio processual adequado no prazo de três meses, sob pena das
providências cautelares que até aí tenham sido adoptadas caducarem, apesar de,
como diz o Professor Mário Aroso de
Almeida, a utilização do meio processual adequado, “não esteja, em abstracto, sujeita a prazo (art.º 123.º/2 do CPTA) ”[3]; ou
como incidente do processo respectivo, “seja
juntamente com a petição inicial, seja na sua pendência.”[4] As
providências cautelares também caducarão, nos termos do art.º 123.º/1, als. b)
e c), se o processo estiver parado durante mais de três meses por negligência
do interessado ou se no processo principal for proferida decisão desfavorável à
pretensão do requerente. Como podemos ver, o processo cautelar está intimamente
ligado e dependente do processo principal.
Ø Provisoriedade:
esta característica indica-nos que as providências cautelares não podem
resolver em definitivo o litígio. A decisão cautelar há-de ser sempre uma
decisão provisória e temporária relativamente à decisão principal, pelo que a
mesma não a poderá substituir e caducará, como acima já vimos, com a execução
da decisão principal ou com a não propositura da acção no prazo acima referido.
Quanto a esta característica podemos ainda dizer, que no processo cautelar não
se pode antecipar um efeito que corresponda em definitivo àquilo que cabe
proferir na acção principal.[5] [6] Interligado com esta característica surge
também o art.º 124.º/1 do CPTA, que concede ao tribunal a possibilidade de
revogar, alterar ou substituir a sua decisão, na pendência do processo
principal, de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares, quando
se verifique uma alteração das circunstâncias inicialmente existentes. Tendo em
conta isto, a providência cautelar poderá sempre antecipar a título provisório
a regulação de uma situação jurídica, mas nunca poderá antecipar a título
definitivo a decisão sobre a mesma, uma vez que isso cabe ao processo
principal.[7]
Ø Sumariedade:
os processos cautelares exigem uma tramitação célere, o que justifica uma “sumariedade do conhecimento da questão, baseada
em juízos de probabilidade sobre a existência do direito que se pretende
acautelar”. Daí que, neste âmbito, haja um contraditório limitado e quando
haja sério risco de que a audiência ponha em causa o próprio fim ou eficácia da
providência, a mesma pode ser decretada sem que as partes sejam ouvidas, aplicando-se
aqui a regra do art.º 366.º/1 do CPC. Apesar disto, não se deve confundir este
tipo de processos com os processos urgentes, regulados nos arts.º 97.º e ss. do
CPTA, que também exigem uma tramitação célere, mas que ao contrário daqueles,
são processos principais e destinam-se a decidir o mérito da causa.
Quanto
à decisão de concessão das providências cautelares tudo passa pela verificação de
três critérios, que estão mencionados no art.º 120.º/1 do CPTA[8]:
1. Periculum
in mora: este critério exige que haja um perigo
de inutilidade da sentença proferida, devido ao decurso do tempo e da demora da
pronúncia administrativa, que pode levar a que entretanto, se tenha consumado
uma “situação de facto incompatível com
ela ou que se tenham produzido prejuízos de difícil reparação”[9]
para os interesses que o requerente pretende ver assegurados no processo
principal. Daí que, nestes casos, o juiz se baste com esse “fundado receio”,
não tendo que formular um juízo de certeza para a concessão da providência.
Neste âmbito tem relevância tanto o periclum
in mora de infrutuosidade, como o periclum
in mora de retardamento. Quanto ao primeiro, temos um perigo de perda do
direito no decurso do processo judicial, o que leva à adopção de uma providência conservatória de modo a
manter a situação existente. O segundo caso manifesta-se no perigo de satisfação
tardia do direito, levando então à adopção de providências antecipatórias, para que se confira a título
provisório a solução pretendida ou se acautele o direito pretendido. Por
último, podemos fazer só uma breve referência à alínea a) do n.º 1 do art.º
120.º do CPTA, para esclarecer que a mesma não exige a verificação deste
requisito, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada,
dispensando o tribunal de fundamentar a sua decisão de concessão da providência
num perigo específico.[10]
2. Fumus
boni iuris (ou aparência do direito): este critério
concretiza-se no facto de o juiz poder avaliar a probabilidade da procedência
da acção principal. A graduação deste critério varia consoante o tipo de
providência que se pretenda adoptar. Se estivermos perante uma providência antecipatória, a graduação é
maior, exigindo-se que se verifique mesmo a probabilidade da procedência da
acção principal para que a providência possa ser concedida. No caso de estarmos
perante uma providência conservatória,
este critério tem uma menor graduação, uma vez que a providência poderá ser
sempre concedida desde que não haja falta de fundamento da pretensão principal,
ou seja, “basta um juízo negativo de não
improbabilidade da procedência da pretensão principal”.
3. Ponderação
dos interesses: este critério passa pelo tribunal
fazer uma ponderação concreta dos interesses em presença, verificando os
eventuais riscos que da atribuição da providência possam advir para os
interesses públicos ou privados contrapostos aos do requerente. Ainda que os
critérios da al. b) e c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA estejam preenchidos, o
juiz pode recusar a concessão da providência cautelar, se o prejuízo resultante
da concessão da providência for superior para os interesses contrapostos, do
que aqueles que se pretendia evitar com a providência. É neste sentido que
dispõe o art.º 120.º/2 do CPTA, ao introduzir uma “cláusula de salvaguarda dos interesses contrapostos”. Isto não
significa que os interesses do requerente deixam de ser tutelados, uma vez que
o n.º 3 do mesmo artigo, prevê a possibilidade de o tribunal adoptar outra ou
outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que o
requerente tinha proposto, evitando assim a lesão para os interesses
contrapostos (públicos/privados) e satisfazendo também a pretensão do
requerente, evitando a lesão dos seus interesses.[11]
Nada mais temos aqui, do que a concretização do Princípio da Proporcionalidade, na medida em que a providência deve
limitar-se ao estritamente necessário para evitar a lesão dos interesses do
requerente, sendo por essa razão, conferido ao juiz a possibilidade acima
mencionada de adequar o conteúdo da própria providência cautelar.
Para
além disto, podemos ainda referir que há situações em que se justifica um
decretamento provisório da providência cautelar, nomeadamente quando esteja em
causa a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias e
haja especial urgência nesse decretamento (art.º 131.º/1 do CPTA). Como estamos
perante direitos fundamentais, à luz do Princípio
da Tutela Jurisdicional Efectiva, é possível que o juiz decrete
provisoriamente a providência requerida ou a que julgue mais adequada ao caso
concreto.[12]
Neste âmbito não é necessário a verificação dos critérios mencionados no art.º
120.º do CPTA, bastando que se verifique uma perigosidade para os direitos,
liberdades e garantias.[13] Convém
esclarecer que esta possibilidade de decretar provisoriamente uma providência
cautelar com a máxima urgência, não se confunde com o processo declarativo
urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art.º
109.º/1 do CPTA), uma vez que este último destina-se a dar uma decisão
definitiva sobre o mérito da causa, enquanto a situação que nós estamos a
analisar, basta-se com um mero decretamento provisório da providência cautelar
de modo a acautelar os direitos, liberdades e garantias do requerente, nunca
concedendo em definitivo aquilo que ao processo principal cabe dar.[14][15]
Outra
situação de especial importância e com carácter inovatório no âmbito das
providências cautelares é a possibilidade de convolação do processo cautelar em
processo principal, que vem prevista no art.º 121.º do CPTA. Esta situação só
pode ocorrer quando haja manifesta urgência na resolução definitiva do caso,
que não se compadeça com a adopção de uma simples providência cautelar e,
quando o tribunal já esteja na posse de todos os elementos necessários, podendo
deste modo antecipar o juízo sobre a causa principal. Com esta antecipação da
decisão sobre a causa principal, põe-se termo ao processo cautelar através da
convolação e não se adopta a providência cautelar requerida.
Para
terminar esta “viagem” no conhecimento dos processos cautelares, há que fazer
uma breve referência aos regimes especiais de atribuição das providências
cautelares. São eles os seguintes: o primeiro deles que acima já foi falado é o
que consta do art.º 120.º/1, al. a), quanto à evidência da procedência do
processo principal; suspensão da eficácia do pagamento de quantia certa, que se
encontra regulado no art.º 120.º/6; suspensão da eficácia de actos já
executados (art.º 129.º); suspensão de eficácia de normas regulamentares (art.º
130.º); providências cautelares relativas a procedimentos de formação de
contratos (art.º 132.º); providências em situação de grave carência económica
(art.º 133.º) e tutela cautelar em matéria de disciplina militar (Lei n.º
34/2007, de 13 de Agosto). Estamos aqui perante providências cautelares que têm
um regime específico relativamente a cada uma dessas situações e cujo regime se
encontra em cada um dos artigos mencionados, todos eles do CPTA.
Ainda
antes de acabarmos, convém referir que com a nova reforma do contencioso
administrativo em curso, certas questões atinentes às providências cautelares
vão ser alteradas, sendo que vou referir algumas das mais importantes e que se
prendem com o que atrás falamos a propósito das mesmas. Uma delas prende-se com
o critério da evidência da procedência da pretensão formulada que vai ser
eliminado da lei (art.º 120.º/1, al. a) do CPTA). Tratava-se de um critério
que, nas palavras de Ana Gouveia Martins,
conferia relevância ao fumus boni iuris
(aparência do bom direito).[16]
Um motivo que levou a tal eliminação foi a de “promover a agilidade dos processos cautelares, evitando a respectiva
sobrecarga com a produção desproporcionada e injustificada de prova.”[17]
Outra novidade prende-se com a eliminação da referência “a providências
especificadas no CPC”, no art.º 112.º/2 do CPTA, “sendo esta acompanhada da expressa menção às providências especificadas
que podem ser adoptadas”: arresto, arrolamento e embargo de obra nova, que
passam a fazer parte do elenco exemplificativo das providências que podem ser
concedidas. “A sua concessão passa a
estar única e exclusivamente dependente dos critérios previstos no CPTA” e
acima referidos para a concessão das ditas providências, sem margem de
aplicação para os critérios previstos no CPC. Outra novidade que se verificará
com a introdução da reforma do CPTA prende-se com a questão da convolação do
processo cautelar em processo principal. Nesta sede, “deixa-se de exigir como pressupostos para que aquela situação se possa
verificar, a “manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à
natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos” e a demonstração
de que a situação não se “compadece com a adopção de uma simples providência
cautelar””, bastando para o efeito que o juiz esteja munido de todos os
elementos necessários para antecipar o juízo sobre a causa principal.[18] O
art.º 113.º/4 do CPTA também vai ter carácter inovatório, uma vez que, na
pendência do processo cautelar, vai conceder ao requerente a possibilidade de
substituir ou ampliar o seu pedido, com fundamento na alteração superveniente
das circunstâncias, de modo a que o juiz possa atender à evolução decorrida
para conceder a providência que se demonstre mais adequada à situação existente
no momento do seu decretamento. Deste modo, “confere-se uma tutela adequada e efectiva”.[19]
Como
podemos ver, as providências cautelares como meio processual que são, têm um
importante papel no que respeita à protecção dos direitos dos requerentes e têm
como principal função garantir a utilidade da acção principal. A própria
reforma em curso vem acentuar a importância deste meio processual, desobstruindo
certos impedimentos que existiam à concessão das mesmas e possibilitando uma
agilidade na concessão das mesmas, sem estar balizada por certos critérios. É
por esta razão que considero que, as providências cautelares têm uma acção
muito importante no que diz respeito à tutela e protecção dos particulares,
garantindo-se que o juiz possa adoptar a providência que considere mais
adequada a tutelar a situação existente, ainda que esta não corresponda à
requerida pelo particular. E é importante referir que não é por qualquer razão
que este meio processual tem consagração constitucional e está abrangido pelo Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva,
estando aqui exactamente para garantir que os administrados possam proteger os
seus direitos através deste mecanismo, quando haja especial urgência em o
fazer, pois de outro modo podem ver-se prejudicados pela morosidade de um
processo principal.
Filipa Mota
N.º 20916
[1]
Antes de 1977, “os meios cautelares reduzidos praticamente à suspensão da
eficácia do acto (…). (…) a suspensão da eficácia do acto era praticamente o
único processo cautelar previsto expressamente na legislação administrativa. E
esse meio era (…) aplicado em termos muito limitados. (…) Quanto ao conteúdo,
apenas se referia a efeitos conservatórios, não admitindo providências
antecipatórias. (…) a Constituição portuguesa, desde a revisão constitucional
de 1997, passou a referir expressamente a protecção cautelar adequada como uma
dimensão do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos
administrados.”, in Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições),
p. 303 e 304.
[2]
Diogo
Freitas /Mário Aroso de Almeida, Grandes Linhas da Reforma do
Contencioso Administrativo, 3ª Edição, p. 57.
[5] (…) a instrumentalidade (…), implica também a
reversibilidade da providência, isto é, a proibição de, no processo cautelar
(…) se obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de
mérito em termos irreversíveis.”, Vieira
de Andrade, Ibidem, p. 323.
[6]
Grande parte da doutrina aponta como exemplo paradigmático desta situação, o
facto de não se poderem proferir providências cautelares que tenham como
objectivo a demolição de um edifício, porque neste caso está-se a decidir em
definitivo aquilo que cabe ao processo principal. Além disso, uma decisão
destas tornaria irreversíveis os efeitos da providência, ou seja, os mesmos não
poderiam ser anulados ou alterados pelo juiz na decisão da causa
principal.
[7]
“A nosso ver, a explicação reside precisamente na profunda diferença que separa
as decisões de concessão de providências cautelares, que apenas se dirigem a
introduzir uma regulação provisória, das decisões que são proferidas nos
processos principais, que, essas sim, já têm por função definir com a máxima
estabilidade o direito do caso concreto.”, in
Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p.
442.
[8]
“(…) a alínea a) do n.º 1, do artigo 120.º, não
prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a
concessão de providências, mas, pelo contrário, prevê que, em situações
excepcionais, as providências sejam atribuídas sem necessidade da verificação
desses requisitos. (…) os requisitos de que verdadeiramente depende a concessão
das providências cautelares estão enunciados, por um lado, nas alíneas b) e c)
do n.º 1 e, por outro lado, no n.º 2 do artigo 120.º: as alíneas b) e c) do n.º
1 prevêem, respectivamente, requisitos respeitantes à concessão de providências
de tipo conservatório e antecipatório; o n.º 2 institui um requisito
complementar, que é comum à concessão de ambos os tipos de providências.”, in Mário
Aroso de Almeida, Manual de
Processo Administrativo, p. 473 e 474.
[9]
É de referir que os prejuízos aqui considerados são diferentes daqueles que são
exigidos para atribuição de providências cautelares não especificadas em
processo civil, onde se exige “uma lesão grave e dificilmente reparável” (art.º
362.º/1 do CPC). “(…) nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil
reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que,
pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de
considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim no âmbito do processo
administrativo.”, como acima verificámos, in
Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p.
476.
[10]
Em sentido diferente, dispõe Tiago Amorim que exige sempre a verificação deste
requisito., nota de rodapé n.º 849 in, Vieira
de Andrade, A Justiça
Administrativa (Lições), p. 310.
[11]
“(…) a providência requerida não será recusada se puder ser substituída por
outra menos gravosa, e poderá mesmo ser concedida, apesar de causar danos
superiores aos que causaria a recusa, se tais danos puderem ser evitados ou
atenuados por contra-providências, entre as quais se destaca a garantia
referida no n.º 4 quando os prejuízos causados pela concessão possam ser
integralmente reparáveis mediante indemnização”., nota de rodapé n.º 864, in Vieira
de Andrade, A Justiça
Administrativa (Lições), p. 316.
[12]
O decretamento provisório da providência cautelar dá origem a uma tramitação
própria dentro do próprio procedimento cautelar. Este pedido “não dá origem a
um processo cautelar especial, mas a um incidente do processo cautelar, que
torna necessária a prática de actos e termos não compreendidos na estrutura do
próprio processo cautelar. O art.º 131.º, desdobra (…) a tramitação do
incidente em duas fases sucessivas, que se encontram previstas, respectivamente,
no n.º 3 e no n.º 6.”, in Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p. 453.
[13]
Vamos ter aqui um periclum in mora que não se reporta apenas à morosidade do
processo principal, mas também e, principalmente, à morosidade do próprio
processo cautelar. E é por esta razão, que se justifica o decretamento
provisório da providência cautelar dentro do próprio processo cautelar, de modo
a que, não se chegue a uma situação de lesão irreversível dos direitos,
liberdades e garantias que o requerente pretende tutelar.
[14]
Exemplo paradigmático desta situação é a realização de uma manifestação. Neste
caso, “a questão tem de ser decidida de imediato e não se compadece com uma
definição cautelar. Com efeito, se o tribunal emitisse uma providência cautelar
para que a manifestação fosse realizada na data pretendida, ele estaria, desse
modo, a dar (e a dar em definitivo) o que só à eventual sentença de procedência
a proferir no processo declarativo, ou seja a uma decisão sobre o mérito da
causa, cumpre proporcionar. Por este motivo, intervém o processo declarativo
urgente de intimação, para suprir as insuficiências da tutela cautelar, que
resultam do facto de ela visar assegurar a utilidade de processos declarativos,
e não esvaziar a sua utilidade, constituindo situações de facto consumado que
lhes retirem o sentido útil.”, in Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p.
458.
[15]
Como situação paradigmática do decretamento provisório de uma providência
cautelar, o Professor Aroso de Almeida,
no seu manual, fala da decisão que impõe a expulsão iminente de um estrangeiro
do território nacional. “(…) a questão não tem de ser decidida de imediato e
compadece-se perfeitamente com uma definição cautelar.” Se for decretada a
título provisório uma providência cautelar “para que o interessado permaneça em
território nacional, ele não está, deste modo, a dar em definitivo o que só uma
decisão sobre o mérito da causa pode proporcionar. (…) o estrangeiro pode
permanecer em território nacional durante o tempo em que esteja pendente o
processo principal e vir a ser expulso se esse processo vier a ser julgado
improcedente.”
[16]
Ana Gouveia Martins, Os critérios de atribuição das providências
cautelares na reforma do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Cadernos de Justiça Administrativa,
n.º 106, Julho/Agosto, 2014, p. 93.
[18]
Ibidem, p. 100.
[19] Ana Gouveia Martins, Os critérios de atribuição das providências
cautelares na reforma do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Cadernos de Justiça Administrativa,
n.º 106, Julho/Agosto, 2014, p. 100.
Visto.
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