O fim da bipolaridade e a nova “acção administrativa”

Alea iacta est ^[1]: o fim da bipolaridade e a nova “acção administrativa”

Em primeiro lugar, cumpre clarificar que esta publicação debruça-se sobre o estudo das formas de processo no âmbito do contencioso administrativo, designadamente, sobre as formas de processo não-urgente e o fim da sua dualidade assinalada pelo Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ^[2] (doravante designado por ARCPTA).

Sem negligenciar conceitos-chave, pergunta-se, o se entende por “forma de processo”? Processo é um termo que tem origem no latim “processu” e que significa método, sistema, modo de fazer uma coisa ou acção judicial ^[3]. Assim, facilmente se compreende que “forma de processo” corporize o modelo de tramitação que cada acção deve observar desde a sua propositura até ao momento em que o tribunal irá pronunciar a sentença.

Foi com a reforma do contencioso administrativo português de 2002-2004 que se consagrou o modelo bipolar a que o nosso título alude, sendo que recebe esta designação pelo facto de abraçar duas formas processuais contrastantes – a acção administrativa comum (adiante AAC) e a acção administrativa especial (adiante AAE). Neste contexto, não se deve descurar a importância que consubstanciou esta reforma, tendo sido uma grande refêrencia, senão mesmo “a” referência, na medida em que reiterou a substância do Estado enquanto Estado de Direito, isto é, reafirmando a sua limitação perante a lei e pela observação e respeito dos direitos fundamentais dos cidadãos. Com efeito, este foi o marco que ratificou o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 2º do CPTA ^[4] que é reputado pelo Professor Vasco Pereira da Silva como a “pedra angular do processo administrativo”. A par com os Professores Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, verificamos que foi neste âmbito que foram lançados os alicerces para um modelo conexo à protecção plena e efectiva dos cidadãos, por meio de sentenças que passaram a cumprir um amplo leque de efeitos, desde o reconhecimento de direitos à impugnação de actos administrativos. Assim, os tribunais administrativos assumiram o papel principal na sua essência, sem limitações “traumáticas”. Querendo isto significar que deixou de existir a clássica circunscrição dos poderes de pronúncia do juiz diante dos actos administrativos. Como é que isto foi superado? Precisamente com a edificação da acção administrativa especial que passou a prever a expressa condenação da Administração.

Cabe então desenredar de forma sumária o que separa a acção administrativa comum da acção administrativa especial: a acção administrativa comum, estatuída nos artigos 37º a 45º do CPTA, engloba os pedidos em que não esteja em causa a avaliação ou emissão de um acto administrativo ou de uma norma, – concretizando - diz essencialmente respeito ao antigo contencioso de acções, ou seja, ao âmbito da responsabilidade civil e dos contratos administrativos. A AAC tem um campo de aplicação definido negativamente. A explicação para esta afirmação reside na análise do artigo 37º/1 que nos diz que a acção seguirá esta forma de processo sempre que não seja de empregar nenhuma norma especial declaradamente prevista no código ou em legislação avulsa. Ou seja, isto exprime que concernem no âmbito da AAC os litígios jurídico-administrativos que não se envolvam na incidência característica dos restantes meios processuais. A AAC tem a sua tramitação estatuída nos termos do Código do Processo Civil, por via da remissão do artigo 35º/1 do CPTA.

Por sua vez, no que diz respeito à acção administrativa especial, a sua consagração consta nos artigos 46º a 96º do CPTA e tem como âmbito as pretensões resultantes da prática ou omissão de actos administrativos e/ou de normas. Substantificando o preceito, inserem-se na acção administrativa especial os litígios que originem a impugnação de actos administrativos, a condenação à prática dos actos administrativos legalmente devidos e a declaração de ilegalidade de uma norma ou da escassez da mesma. Por conseguinte, a AAE constitui o agir específico da Administração, ou seja, o seu cerne.

• Contexto pré e pós-reforma 2002-2004

Na salvaguarda do modelo dualista temos, desde logo, a voz do Professor Sérvulo Correia que o lucubra como a senda mais lógica, de tal forma que deveria ser perpetuada a designação de “recurso de anulação” para o meio impugnatório, na medida em que seria uma forma de “respeito pelo nosso património jurídico-cultural”^[5]. Efectivamente, na sua óptica a tramitação da AAE tratar-se-ia de um sucedâneo directo do predecessor recurso contencioso. Para abduzir a outra face da moeda, isto é, a opção pelo modelo unitário, o Professor Sérvulo Correia aponta o facto de o processo civil - visto como a base a seguir - não ser idóneo para regular os litígios em causa, posto que por dizerem respeito a relações jurídico-administrativas, revestem uma singularidade própria que, consequentemente, reivindica uma forma processual própria.

Do outro lado da bancada, o Professor Mário Aroso de Almeida expôs a sua discordância face à argumentação do Professor Sérvulo Correia. Para o Autor a tramitação da AAE não é similar ao predecessor recurso contencioso. Por seu lado, sustenta que a tramitação em apreço conforma a adequação do modelo do processo declarativo comum do Código de Processo Civil às particularidades que configuram o processo administrativo. Para ilustrar esta ideia, é assinalado o exemplo da cumulação de pedidos consagrada nos artigos 4º e 5º do CPTA em que se estipula que quando estejam a par uma AAC e uma AAE, a primeira seja absorvida pela segunda – aqui manifesta-se uma aproximação ao processo civil.

Por conseguinte, olhando de forma crítica a escolha do modelo bipolar, o Professor Mário Aroso de Almeida examinava a incorporação das duas formas de processo numa única que seguisse a tramitação da AAE, tendo em linha de conta que esta foi orquestrada para se harmonizar com a AAC. Desde logo, esta via iria solucionar o problema do delineamento do âmbito de cada acção, evitando o apoio em critérios algo fortuitos.

Nesta conjuntura, o Professor Vasco Pereira da Silva também se afasta da linha de ideias do Professor Sérvulo Correia e dirige uma prepotente argumentação em defesa do modelo unitário. Desde logo, ao rebater os “traumas” que estão na base da bipolaridade das formas de processo em análise. Que “traumas” são esses? De forma simplificada cumpre ilustrar que são duas concepções que marcaram o Direito Administrativo na fase da sua “infância” e são, em primeiro lugar, a continuidade da lógica da excepcionalidade do Direito Administrativo face ao Direito Civil e, em segundo lugar, a ideia de poder administrativo como forma de habilitar fórmulas processuais excepcionais para actos e regulamentos administrativos, o que conduz a um balizamento cada vez mais restrito do contencioso administrativo. Note-se que estes “traumas” já estão ultrapassados, tendo em consideração que traduzem o arquétipo de uma Administração autoritária e agressiva. Como o Professor afirma, a manutenção deste modelo dual apresenta-se arcaica para o actual quadro do Direito Administrativo, visto que estamos no contexto de uma Administração prestadora, típica do Estado social.

Por outro lado, o Professor também critica a nomenclatura da acção administrativa especial. Repare-se novamente no caso da cumulação de pedidos em que se determina que quando estejam a par uma AAC e uma AAE, a primeira seja absorvida pela segunda: na prática, o que se passa é que este regime vai fazer com que a acção administrativa especial se torne comum e, por sua vez, a acção administrativa comum se torne especial, defendendo o Professor que houve uma troca de nomes. 
Sem mais delongas, no âmago desta análise, conclui-se que o caminho mais harmonizado a percorrer é o do modelo unitário.

No entanto, não pode deixar de ser feita uma nota para espelhar as qualidades que o modelo bipolar trouxe – como já foi mencionado, foi graças à edificação da acção administrativa especial que se auferiram possibilidades antes omissas, como a condenação à prática de actos devidos e a impugnação de normas. Por outro lado, como analisa o Professor Vasco Pereira da Silva, a acção administrativa comum integra uma acção “multipedidos”^[6], pela qual se pode deduzir pretensões de simples reconhecimento, constitutivas, inibitórias e ressarcitórias, além de revestir um potencial de meio residual para todos os pedidos que não se enquadrem na acção especial, em deferência ao princípio da tutela plena e efectiva, plasmado no artigo 2º do CPTA.

• Actualidade

Actualmente, e com um atraso notável face ao estipulado na Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, está em curso a revisão do CPTA – sendo caso para dizer: mais vale tarde do que nunca. 
Como se pode extrair do preâmbulo do ARCPTA, uma das questões mais expressivas da revisão em curso trata-se do esqueleto das formas de processo e do consequente regime. O que vai mudar? O título do presente estudo já acarreta o destapar do véu e indicia-nos que a era da bipolaridade entre acção administrativa comum e acção administrativa especial está a chegar ao fim. A fórmula prevista diz respeito à consagração de uma única acção administrativa que vai passar a abarcar todos os pedidos que outrora eram repartidos entre a AAC e a AAE, – artigo 37º ARCPTA^[7]  – não obstante sejam ressalvadas algumas especialidades – veja-se, por exemplo, nas acções de condenação à prática de acto devido os artigos 66º a 71º ARCPTA. 
Como será a tramitação da nova acção administrativa? Esta nova forma de processo será submetida ao regime que, até aqui, correspondia à acção administrativa especial, mas com alterações que decorrem da sua harmonização com o novo regime do Código do Processo Civil, embora “procurando dar resposta a problemas que não se colocam em processo civil e, nos restantes domínios, consagrando, quando tal se justifica, soluções diferenciadas”^[8] . Significa isto que será feita a adesão ao modelo de acção única, também intitulado como “modelo latino”, perfilhado nas reformas processuais francesa, italiana e espanhola.

Será curioso notar que, com o decorrer do tempo, a experiência com a dualidade de acções foi fazendo com que todas as vozes se unissem para o mesmo lado da balança e o próprio Professor Sérvulo Correia salientou que após dez anos de aplicação do CPTA, “ganhou-se a experiência e a profundidade de visão suficientes para o estabelecimento de uma única ação principal não urgente”^[9] .

A escolha pelo modelo bipolar, embora tenha sido um bom passo dentro da rota entre o contencioso da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais (LPTA) e o CPTA, a verdade é que no contexto actual já não é plausível. Como já vimos, é um modelo cujas premissas apresentam-se obsoletas e que suscita problemas formais, conduzindo a algum arbítrio no delineamento do âmbito de cada acção, isto tendo em linha de conta que é propício a induzir em dúvida quanto ao tipo de acção a deduzir. De facto, o percurso a prosseguir - e a consequente tramitação - deve ser claro, simples e pautado por uma regulação exaustiva, mas que permita uma adaptação ao caso concreto. Assim, parece ser possível afirmar que a constituição de uma única acção administrativa impõe-se como um factor de segurança e clareza para a comunidade jurídica.

A partir do estudo do ARCPTA, é interessante constatar que a estrutura da acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos conserva-se quase na íntegra. Neste ponto, como o Professor Vasco Pereira da Silva explanou em sede de aula teórica, o que sucedeu foi que o legislador preocupou-se em regular mais o velho do que o novo, isto é, quis transformar as coisas velhas em novas ao dar-lhes um novo conteúdo. Como se observa, o legislador tratou com bastante detalhe esta matéria, nomeadamente, aspectos que já existiam antes - basta contemplar a correspondência entre os números dos artigos do CPTA e do ARCPTA. A explicação mais imediata para a exaustividade é o facto de o legislador ter sentido a necessidade de demarcar esta AAE do recurso directo de anulação para uma melhor adaptação ao actual contencioso administrativo.

Cumulativamente, da análise do ARCPTA deve ser feita referência ao regime do novo artigo 78º-A, que procura fortalecer a tutela da posição do autor perante o encargo que lhe é imposto de mencionar os contra-interessados na petição inicial. Ao mesmo tempo, devem ser referidos os regimes dos artigos 87º-A a 87º-C, que abarcam adaptações pontuais ao regime da audiência prévia e do saneador – sendo o artigo 87º-A/2 de relevar, na medida em que consagra o princípio da adequação processual (cabendo perguntar o porquê de uma localização tão encapuzada). No entanto, a formulação do artigo 87º-A/2 - “Para efeitos do disposto na alínea e) do número anterior, o juiz pode determinar a adoção da tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo”^[10] – em conjunto com o artigo 87º-B/2 que prevê a dispensa de debate prévio (não obstante o direito a reclamação) deixa algumas reservas, uma vez que transfere tamanha maleabilidade para o juiz. Isto é, uma vez que se passa do 8 para o 80 a cautela espreita - resta esperar para ver como irá funcionar. Outro aspecto a salientar prende-se com a nova norma do artigo 5º/1 do ARCPTA que manda adoptar o processo urgente sempre que haja cumulação de pedidos urgente e não urgente, em homenagem ao princípio da celeridade e da economia processual.

No entanto, e porque há sempre o reverso da moeda, que empecilhos poderão advir? Reflectindo que as normas do ARCPTA equivalem, em grande parte, à reprodução dos preceitos que regulam actualmente a acção administrativa especial, será que se irão adequar aos litígios que agora se submetem à acção administrativa comum? A meu ver, creio que os primeiros tempos após a mudança sejam susceptíveis de acarretar alguma confusão neste aspecto, sendo a solução delegada para a jurisprudência e doutrina. Não obstante, estamos diante de um bom passo para amodernar o processo administrativo.

Embora H. G. Wells diga que "o caminho com menos obstáculos é o caminho do perdedor"^[11] e tendo em conta que cada processo é um caminho, no caso do processo administrativo será antes de almejar o caminho mais simples possível, de preferência sem obstáculos.

Ana Vicente - nº 20919

• Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de - O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos. Almedina, 2004 (3ª ed.).

ALMEIDA, Mário Aroso de - Manual de Processo Administrativo. Almedina, 2013.

AMARAL, Diogo Freitas do; ALMEIDA, Mário Aroso de - Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. Almedina, 2007 (3ª ed.).

SILVA, Vasco Pereira da – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Almedina, 2009 (2ª ed.).

SILVA, Vasco Pereira da, “Todo o Contencioso Administrativo se tornou de plena jurisdição”. Cadernos de Justiça Administrativa. nº 34 (2002)

^{[1] “A sorte está lançada”.}

^{[2] Infopedia: http://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/processo}

^{[3] ARCPTA: http://www.portugal.gov.pt/media/1352316/20140225%20mj%20prop%20lei%20cpta%20etaf.pdf}

^{[4] Artigo 2º  Tutela jurisdicional efectiva:}

 ^{1 - O princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.(...).}

^{[5] Cfr. SÉRVULO CORREIA, “O recurso contencioso no projecto de reforma: Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo”, in Estudos de Direito processual Administrativo, coord. José Manuel Sérvulo Correia, Rui Medeiros e Bernardo Ayala, Lisboa, 2001.}

^{[6] Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, “Todo o contencioso administrativo...”.}

^{[7] Artigo 37º:}

^{1 - Seguem a forma da ação administrativa, com a tramitação regulada no Capítulo III do presente Título, os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da competência dos tribunais administrativos e que, nem neste Código, nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial.}

^{2 - Seguem, designadamente, a forma da ação administrativa os processos que tenham por objecto litígios relativos a:}

^{a) Impugnação de atos administrativos;}

^{b) Condenação à prática de atos administrativos devidos, nos termos da lei ou de vínculo contratualmente assumido;}

^{c) Condenação à não emissão de atos administrativos;}

^{d) Impugnação de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo;}

^{e) Condenação à emissão de normas devidas ao abrigo de disposições de direito administrativo;}

^{f) Reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;}

^{g) Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições;}

^{h) Condenação à adoção ou abstenção de comportamentos pela Administração Pública ou por particulares;}

^{i) Condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, incluindo em situações de via de facto, desprovidas de título que as legitime;}

^{j) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um ato administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto;}

^{k) Responsabilidade civil das pessoas coletivas, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, incluindo ações de regresso;}

^{l) Condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público, assim como da afetação do conteúdo essencial de direitos;}

^{m) Interpretação, validade ou execução de contratos;}

^{n) Enriquecimento sem causa;}

^{o) Relações jurídicas entre entidades administrativas.}

^{3 – (…).}

^{4 - Os processos para fixação da justa indemnização devida por expropriações, servidões e restrições de utilidade pública regem-se pelo disposto no Código das Expropriações.}

^{[8] Cfr. Preâmbulo http://www.portugal.gov.pt/media/1352316/20140225%20mj%20prop%20lei%20cpta%20etaf.pdf}

^{[9] Cfr.SÉRVULO CORREIA, “Da ação administrativa especial à nova ação administrativa”.}

^{[10] A alínea e) do nº 1 do artigo 87º-A permite ao juiz determinar “a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo”, no âmbito da audiência prévia ou com dispensa desta.}

^{[11] http://www.goodreads.com/quotes/649263-the-path-of-least-resistance-of-the-path-of-the}

(In)constitucionalidade do recurso hierárquico necessário?

Na sociedade em que vivemos, uma pessoa reúne em si vários "eus" que convivem paralelamente numa teia de lógicas, regras, direitos e deveres, por umas vezes tão diversas e por outras tão semelhantes. Cada um encontrará em si o "eu" ser vivo, o "eu" membro de uma família, o "eu" cidadão. Certamente que a maioria encontrará em si um "eu" benfiquista, assim como de certeza que existe uma versão de nós que se apelida de "eu" administrado. É esta última aceção da nossa singela e particular presença neste mundo que relevará neste post, focando-se, todavia, um aspeto primordial de um administrado: a tutela dos seus direitos e interesses. 

No epicentro da tutela dos direitos e interesses dos administrados encontra-se um preceito constitucional da maior importância – o Artigo 268.º, nomeadamente os seus n.^os  4 e 5 – que consagra um direito à tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Trata-se de um afloramento do direito à tutela jurisdicional que, genericamente, já decorria do Artigo 20.º da nossa Constituição, justificando-se esta consagração específica por a lei reconduzir a efetivação dessa tutela dos administrados à utilização de meios processuais próprios, cuja competência incumbe à jurisdição administrativa, enquanto ordem jurisdicional específica que é [1].

Apertando novamente o círculo que baliza este post, falaremos de uma vertente garantística do Direito Administrativo português em relação aos particulares (administrados). Escreveu Paulo Otero que existe uma consagração legal de três tipos de garantias: as garantias materiais ou substantivas, as garantias procedimentais stricto sensu e as garantias impugnatórias[2]. É nestas últimas que reside o busílis da nossa questão.

 Entendida a garantia impugnatória como um meio pelo qual o particular impugna um ato administrativo junto da própria Administração, esta reveste especial importância pelo facto desta última poder apreciar as suas decisões não apenas perante o prisma da legalidade, que limita os tribunais, mas também perante uma vertente de mérito (de oportunidade e conveniência)[3]. Debate-se a potencial relação de prejudicialidade das garantias impugnatórias face ao princípio do acesso à justiça administrativa (Artigo 12.º do Código do Procedimento Administrativo), nomeadamente em relação à garantia impugnatória aqui focada, o recurso hierárquico, e a sua necessidade (obrigatoriedade) prévia a uma via contenciosa.

Comece-se por definir recurso hierárquico, instituto há muito recortado com nitidez nos quadros do direito administrativo. Nas doutas palavras de Marcello Caetano, que não define, mas delimita, recurso hierárquico corresponde a situações em que “a autoridade que praticou o ato está sujeita ao poder de superintendência de uma outra, pode interpor-se um recurso hierárquico, que consiste em solicitar do superior hierárquico ou de autoridade que exerça o poder de superintendência sobre o autor do ato impugnado a revogação ou substituição deste”[4]. Recurso hierárquico é o recurso administrativo mediante o qual se impugna o ato de um órgão subalterno perante o seu superior hierárquico, a fim de obter a respetiva revogação ou substituição[5]. Esta é uma definição que integra o recurso hierárquico num género, o recurso administrativo, caracterizando-o pela relação hierárquica existente entre o autor do ato impugnado e a autoridade ad quem[6].  

Completando, e vendo o recurso hierárquico de um outro prisma, diríamos, com Marcelo Rebelo de Sousa, que este é um “mecanismo através do qual o superior hierárquico pode exercer os seus poderes de intervenção sobre o resultado do exercício de competências do subalterno, designadamente os poderes de supervisão e de substituição, assegurando-se assim a preferência de princípio pela sua vontade sobre a dos escalões hierarquicamente inferiores, em coerência com as suas responsabilidade e legitimidade democrática acrescidas”[7].

 Sobre a dicotomia recurso hierárquico necessário e facultativo, esta apareceu entre nós com Marcello Caetano em 1944, moldando a questão no facto de o subalterno autor do ato impugnado ter competência ou não para a prática de atos definitivos e executórios diretamente impugnáveis por via contenciosa[8]. No fundo, a distinção operava de uma forma simples, dependendo da admissibilidade ou não de um novo ato de um superior hierárquico que “corrigisse” o ato anterior, sem necessidade de recurso ao tribunal. Faria sentido numa lógica em que o ato de um subalterno não seria final (ou definitivo), portanto não valeria a pena gastar o tempo dos tribunais quando o assunto poderia ser resolvido “em casa”. Impunha-se, portanto, a interposição de um recurso hierárquico. Se o ato já fosse definitivo, a possibilidade de recurso hierárquico seria facultativa, uma vez que estava já aberta a porta dos tribunais.

Dali e daqui se inferia a defesa do particular contra o ato ofensivo dos seus interesses. Não se tratava, portanto, apenas daquele lugar que já vem de infância onde os nossos problemas apenas mentalmente desaparecem, mas personalizava-se um irmão mais velho que aparece em luta contra um bully. Isto sem, no entanto, se recorrer à professora da primária que efetivamente resolvia a questão. 

A necessidade do recurso hierárquico em caso de ato administrativo não definitivo e não executório era patente no Artigo 25.º, 1 da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, com cobertura constitucional no primitivo Artigo 269.º, 2 CRP. Como já foi dito, entendia-se que a garantia contenciosa com fundamento em ilegalidade não seria necessária enquanto o ato não fosse definitivo. Era este o entendimento tradicional, uma vez que o recurso ao tribunal era entendido como o meio próprio a utilizar sempre que estivesse em causa a legalidade de atos administrativos, expressos ou tácitos, positivos ou negativos, em ordem a obter apenas a cassação desses atos[9]. 

Com a revisão constitucional de 1989, afastou-se a noção autoritária[10] de ato definitivo e executório para a impugnabilidade contenciosa, optando-se por uma formulação mais abrangente: ato administrativo lesivo de direitos e interesses dos particulares, independentemente do seu caráter definitivo e executório. Tal mudança levou ao sério levantamento de dúvidas, na doutrina, quanto à constitucionalidade do já referido Artigo 25.º, 1 LPTA e das regras que dele explícita e implicitamente se inferiam. Três posições se assumiram[11]: duas a favor da inconstitucionalidade, uma a título de inconstitucionalidade superveniente (Marcelo Rebelo de Sousa, Gomes Canotilho, Vasco Pereira da Silva, Paulo Otero) e outra com fundamento na violação do princípio da reserva de lei, admitindo a conformidade constitucional de recursos hierárquicos necessários especificamente estabelecidos por lei desde que respeitados os requisitos constitucionais de restrição do direito fundamental de impugnação dos atos administrativos lesivos (André Salgado de Matos)[12]. Do lado da não inconstitucionalidade, pronunciaram-se Vieira de Andrade, Rogério Ehrhardt Soares, Freitas do Amaral. Segundo Rogério Ehrhardt Soares, o que o Artigo 268.º, 4 constante da revisão de 1989 verdadeiramente quer dizer é que “não pode recusar-se a garantia contenciosa quando há um ato administrativo. Não nos diz que voltas é que esse recurso contencioso pode ser obrigado a dar para defesa de outros valores, caso não ponha em perigo a garantia de acionabilidade”[13].

No entanto, como aponta Paulo Otero[14], com esta última posição ficam duas perguntas por responder: se o legislador constituinte queria deixar tudo como estava anteriormente, porquê alterar a redação subtraindo aquela importante parte? Alterado o preceito, qual a utilidade prática desta alteração constitucional, neste entendimento? 

Não se poderá dar seguimento a uma posição que negue qualquer significado à alteração constitucional, muito embora tenha sido esse o entendimento da jurisprudência dos tribunais administrativos e do próprio Tribunal Constitucional, ainda alicerçados no enquadramento tradicional e no espírito que presidiu à elaboração da LPTA em 1985. A título de exemplo, pelo Tribunal Constitucional, cf. Acórdãos TC n.^os 226/95, 435/98, 84/99 e 105/99. 

É, portanto, de se lamentar que quer os tribunais administrativos quer o Tribunal Constitucional tenham ficado aquém do que lhes era exigível na promoção do direito à tutela jurisdicional efetiva no domínio da totalidade dos atos administrativos[15]. Convenhamos: não é a Constituição (Artigo 268.º,4) que se deve interpretar conforme a lei (Artigo 25.º, 1 LPTA), mas sim a lei ordinária que se deve submeter e adaptar à Constituição, de onde resultaria uma inconstitucionalidade superveniente do mencionado preceito legal.[16]

Lamenta-se, ainda, o vincado formalismo que a noção de ato definitivo encerra enquanto pressuposto de uma tutela jurisdicional, ou o mesmo entendimento mesmo quando a Constituição foi revista, quando o cerne da questão não deveria ser o caráter definitivo ou não do ato mas sim o ato em si enquanto lesivo de direitos e interesses dos particulares. Ressalva o Tribunal Constitucional, no Acórdão TC nº 499/96, que a interposição de recurso hierárquico não obsta, em caso de deferimento deste, a interposição de recurso contencioso, apenas diferindo-se o prazo de entrada deste último, sem o restringir nem inutilizar.

No entanto, como dispara Vasco Pereira da Silva, a latente inconstitucionalidade de uma norma que imponha o recurso hierárquico não está nos casos em que o particular não é prejudicado, mas sim em todos os outros em que o administrado vê impedido o seu direito de tutela jurisdicional e de impugnação de um ato administrativo lesivo apenas por não ter submetido tempestivamente um recurso hierárquico[17], entendimento que parece difícil de se contestar.

Com a revogação da LPTA, em 2003, e com a entrada do Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos a questão ficou mais definida. A opção do legislador aparece clara: o Artigo 51.º, 1 estabelece a impugnabilidade contenciosa de todos os atos administrativos com eficácia externa – nomeadamente os que lesem posições jurídicas subjetivas dos particulares – incluindo os atos praticados por subalternos; o Artigo 59.º, 5 não impede a impugnação de atos administrativos na pendência dos recursos hierárquicos que os tenham por objeto, o que revela uma escolha pela noção facultativa do recurso hierárquico. Por outras palavras, é possível afirmar que o critério da definitividade (vertical) foi substituído pelo critério da lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Deste modo, a divisão entre recursos hierárquicos necessários ou facultativos remonta a querelas mais históricas que atuais, no que se assiste ao moderno direito administrativo, que justifica um regime comum de recursos hierárquicos, salvo a utilidade face ao nível das competências decisórias do órgão ad quem sobre o ato recorrido, uma vez que o tipo de ato expressa também a natureza da competência e o maior ou menor grau de dependência decisória do seu autor [18]. No entanto, pequenos resquícios aparecem, aqui e ali, de normas que impõem a necessidade de recurso hierárquico prévio a uma intervenção jurisdicional. 

Assiste-se a uma boa jurisprudência na interpretação dessas normas, julgando-as inconstitucionais[19], admitindo-se de recursos contenciosos sem o requisito do recurso hierárquico. Mas tal sem lhes vedar completamente a sobrevivência, em situações específicas, desde que respeitados os requisitos constitucionais da restrição de direitos, liberdades e garantias[20].

Álvaro Diogo da Silveira Marçal Barba de Meneses

n.º 20643

Subturma 6

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[1] Cf. Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, 2007, pp. 608 e ss.

[2] Cf. Paulo Otero, As Garantias Impugnatórias dos Particulares no Código do Procedimento Administrativo, separata Scientia Iurídica, T. XLI (nº 235/237), 1992

[3] Cf. Paulo Otero, As Garantias …, cit.

[4] Cf. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2013 (reimpressão da 10ª edição), parte III, apud Freitas do amaral, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Vol. I, Atlântida Editora, 1981, pp. 27 e ss. (p. 169).

[5] Cf. Freitas do Amaral, Conceito…, cit., 27 ss.

[6] Cf. Freitas do Amaral, Conceito …, cit.

[7] Cf. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Publicações Dom Quixote, 2010, pp. 221 e ss

[8] Cf. Freitas do Amaral, Conceito …, p. 169

[9] Cf. Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituição …, p. 609

[10] Nas palavras de Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009, p. 208

[11] Cf. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito…, cit., p. 222

[12] Cf. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito…, cit., p. 222

[13] Cf. Rogério Ehrhardt Soares, O Acto Administrativo, in Scientia Iuridica, tomo XXXIX, 1990, pág. 33

[14] Cf. Paulo Otero, As garantias…, cit.

[15] Cf. Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituição…, cit., pp. 610 e 611

[16] Cf. Paulo Otero, As garantias…, cit.

[17] Cf. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…, p. 209

[18] Cf. Paulo Otero, As Garantias…, cit.

[19] Cf. por todos, ver o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28.12.2006 (Processo n.º 01061/06), onde se escreve (e acompanhando Vasco Pereira da Silva, De Necessário a Útil…, cit., CJA n.º 47, p. 21 e ss) “a impugnação dita necessária é hoje um condicionamento desnecessário, porque afinal, face aos citados preceitos do CPTA [Artigos 51.º e 59.º], a impugnação administrativa tem sempre carácter facultativo e suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto, sem prejuízo do administrado poder impugnar contenciosamente o acto (…) o que significa que a impugnação necessária perdeu qualquer utilidade, já que a sua única razão de ser era permitir o recurso contencioso”

[20] Cf. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito…, cit.