A acção popular na defesa dos interesses difusos: o confronto entre a Lei nº83/95 e o Código Administrativo de 1940

I.                   Considerações Gerais – Apresentação do Tema

O tema sobre o qual recairá a minha análise consiste na figura da acção popular – optei por tal já que esta figura se diferencia das demais modalidades de acções judiciais no que respeita aos critérios determinativos de legitimidade para a sua propositura. Este laivo que lhe é característico influi na particularidade da figura: à luz do regime que lhe está circunscrito poder-se-á admitir que todos os membros de uma comunidade – mais concretamente: um grupo de pessoas não individualizável pela titularidade de qualquer interesse directamente pessoal – estão investidos de um poder de acesso à justiça.

·        Daqui decorre um aspecto que me parece pertinente e relevante: o facto de todas as acções populares comungarem do traço de visar tutelar situações jurídicas materiais que são insusceptíveis de apropriação individual – a reacção, que se consubstancia no recurso aos tribunais, é feita em nome da comunidade na qual o indivíduo se insere e não se consegue (com a interposição da acção) isolar qualquer tipo de interesse que caiba tão-só àquele.

Creio, inclusive, que a melhor expressão que encontrei para definir «acção popular» surge por PAULO OTERO quando refere que a acção popular (…) traduz uma forma de tutela jurisdicional de posições jurídicas materiais que, sendo pertença de todos os membros de uma certa comunidade, não são, todavia, apropriáveis por nenhum deles em termos individuais – daí se retira que o actor popular age sempre no interesse geral da colectividade ou da comunidade a que pertence ou se encontra inserido. Penso que se trate de um perfeito ponto de partida, para uma breve viagem por entre os sinuosos caminhos desta complexa figura.

II.                Configuração da acção popular no actual Direito Português

§1. Conceito e interesses tutelados

Para NUNO ANTUNES, a acção popular é um direito judicial, atribuído a qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos ou a pessoas colectivas que visem a defesa de certos interesses, que permite requerer a intervenção dos órgãos jurisdicionais do Estado, com o fim de assegurar a tutela de certos interesses comunitários aos quais a CRP confere uma protecção qualificada.

Esta figura reveste-se de alguns traços característicos que são bastante relevantes de se referir. Talvez o contorno mais marcante de tal figura seja a extensão da legitimidade processual – à qual acresce o pluri-individualismo dos bens tutelados – é isto que denotam, de igual modo, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA - a par e passo com o entendimento que, aqui, é exposto.

1.1.O significado social do instituto

Esta ideia de acção popular é efectivamente indissociável da ideia da existência de um Estado – talvez seja por isso que se torna possível encontrar nos três elementos que compõem a concepção de Estado, tal como ele é idealizado/pensado, uma relação estreita com o conceito de acção popular:

• ·  É a partir da comunidade de indivíduos que habita num certo território que se atribui a legitimidade para agir em juízo.
• ·  Os interesses a defender através da acção popular são interesses meta-individuais – isto é: comuns aos indivíduos da comunidade em causa/ao povo.
• ·   E a prossecução e garantia de tais interesses estaria, expectavelmente, a cargo do Estado, no âmbito das suas funções e dentro do quadro legal – fala-se, aqui, do poder político.

Para NUNO ANTUNES, a acção popular reconduz-se (na sua génese) a uma forma, entre outras, de participação do cidadão na condução da vida política do Estado - não será, portanto, por acaso que o direito de acção popular - ao qual se confere chancela constitucional – surja como um corolário do princípio democrático e da democracia participativa (52º/3 e 2º CRP). Ou seja: esta figura, pela intervenção dos cidadãos na defesa dos interesses públicos ou de interesses comuns aos membros da comunidade, vem atenuar algum do distanciamento patenteado entre os cidadãos e o poder.

É pertinente citar, a este propósito, ROBIN DE ANDRADE, quando refere que a acção popular representa, assim, um apreciável poder de intervenção na coisa pública, e revela uma visão essencialmente democrática das relações entre o indivíduo e a organização político-administrativa.

Poder-se-á conceber, como tal, a acção popular enquanto um direito subjectivo a que corresponde o dever do Estado, de através da actividade jurisdicional, fazer valer o direito ou o interesse substantivo que o actor popular quer proteger – é a prova viva de que o poder emana, com toda a certeza, do povo e é uma forma de a sociedade se manifestar face à actividade administrativa do Estado.

Em súmula, nesta ordem de ideias, poder-se-á dizer que se trata de um direito fundamental, que é um direito político e que se assume como um direito subjectivo.

1.2.Tipologia dos interesses – a titularidade das posições materiais

Pode-se traçar uma tipologia de interesses tetrapartida – procurando-se indicar as características diferenciadoras de interesses públicos, individuais, colectivos e difusos.

Os interesses públicos podem ser vistos de duas perspectivas: objectivista e subjectivista. Por partes:

• ·     Na perspectiva objectivista, os interesses públicos são interesses comunitários subjectivados nas pessoas colectivas públicas de âmbito territorial – Estado, regiões autónomas e autarquias locais – isto é: a prossecução de tais interesses pertence a um ente público ou a qualquer dos seus órgãos.
• ·    Na perspectiva subjectivista, os interesses públicos tratar-se-ão de interesses respeitantes à pessoa colectiva pública - enquanto sujeito de direito titular do interesse.

Estes interesses não poderão ser (de todo) confundidos com interesses difusos, porque apesar de possuírem, de igual modo, uma natureza ontologicamente comunitária, são subjectivados em sujeitos jurídico-públicos.

Os interesses individuais são aqueles que se reconduzem aos direitos subjectivos/a interesses específicos de um determinado individuo – isto é: susceptíveis de serem atribuídos, em exclusivo, a cada indivíduo. Estes interesses tendem a consubstanciar-se numa posição jurídica, que cabe tão-só a um indivíduo cujas pretensões passarão (intrinsecamente) por procurar tutelar tal posição de forma egoísta e particular, independentemente de quaisquer perspectivas globais, colectivas ou concertadas.

Só depois de ser efectuada esta análise é que se torna evidente a diferenciação dos interesses individuais face aos interesses difusos: não há qualquer confusão entre ambos, na medida em que os interesses individuais são ostentados com algum egoísmo – o que é decisivo para inviabilizar a equiparação. Mas não é assim tão exacta a destrinça entre interesses individuais e interesses colectivos: os interesses colectivos são de certa forma – à semelhança do que sucede com os interesses individuais – cravejados por um cunho egoísta e particular, mais não são do que interesses organizados por determinado grupo ou categoria de indivíduos relacionados com um determinado bem jurídico – mas é precisamente este pluri-individualismo que permite afirmar que são tipos de interesses diversos.

Por fim, resta abordar os interesses difusos. Comece-se por recordar aquilo que GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA dizem a propósito deste tipo tão particular de interesses: os interesses difusos são a refracção em cada individuo dos interesses unitários da comunidade, global e complexivamente considerada. Também COLAÇO ANTUNES teve um reparo bastante pertinente referindo-se a estes interesses enquanto juridicamente reconhecidos, de uma pluralidade indeterminada e indeterminável de sujeitos que, potencialmente, pode incluir todos os participantes da comunidade de referência.

Uma vez que se tratam de interesses pluri-individuais acaba por se distinguir dos interesses colectivos: já que carecem de um sujeito concreto que surja como seu titular – as situações jurídicas protegidas em correlação com esses interesses, ainda que subjectiváveis através da contitularidade, não permitem qualquer particularização dos sujeitos. Para NUNO ANTUNES os interesses difusos não se poderão deixar de considerar interesses ontologicamente públicos – isto porque o seu objecto é em termos qualitativos idêntico ao objecto dos interesses públicos, na medida em que é constituído por bens pluri-individuais, comuns a uma dada comunidade.

§1.3. O âmbito de tutela da acção popular

Os interesses tuteláveis jurisdicionalmente são, geralmente, interesses directos – que se traduzem numa imediata vantagem, se concedido provimento ao pedido – e pessoais – que se repercutem na esfera jurídica de quem requer a efectivação da tutela. Porém, tal não sucede com a acção popular, que é um figura destinada à tutela de interesses meta-individuais, que não apresentem uma relação imediatamente identificável com o sujeito – mas somente decorrente da sua inserção/enquadramento comunitária(o).

ROBIN DE ANDRADE é da opinião de que é necessário que esse interesse comum seja suficientemente difuso e geral para não se identificar com os interesses pessoais e directos em que assenta, em regra, a legitimidade e titularidade do direito de acção judicial (…) mas que em todo o caso, o interesse geral e difuso, mercê do qual o agente de acção popular justifica a sua actuação, terá de ser sempre um interesse público, pois é a partir da noção de colectividade política que se opera a atribuição do direito de acção popular.

• ·     No entanto, NUNO ANTUNES permite-se a discordar, já que se tais interesses fossem reconduzidos a interesses públicos, a sua defesa só poderia competir a entes públicos – e se se particularizarem esses interesses, reconduzindo-os às figuras do interesse legítimo e do direito subjectivo, a sua tutela jurisdicional ficaria reduzida à perspectiva tradicional do interesse pessoal e directo.
• ·      Também MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e PAULO OTERO são partidários desta opinião.

Nesse sentido, é inegável que a acção popular se posiciona de forma privilegiada para a tutela dos interesses difusos.

Para se saber quais são os interesses cuja tutela é objecto da figura da acção popular, no actual contencioso administrativo, impõe-se que se estabeleça uma dicotomia baseada na diferenciação entre uma acção popular tradicional e uma acção popular especial.

•          No caso da acção popular tradicional, que surge prevista no art.º822 do Código Administrativo de 1940, pode verificar-se que há uma ausência absoluta de delimitação face ao seu âmbito material – inexiste todo e qualquer tipo de limite no que lhe diz respeito, com excepção das restrições relativas à circunscrição territorial.

O que sucede à luz deste tipo de figura é que o actor popular, cuja legitimidade é aferida (pura e simplesmente) através da sua ligação a uma circunscrição territorial, tem tão-só de invocar a lesão da própria legalidade e a infracção do ordenamento jurídico, por um acto de um ente administrativo local, para que lhe seja possível aceder à tutela jurisdicional, independentemente da matéria sobre a qual se tenha materializado a infracção. É seguro afirmar-se que, nestes casos, a posição do actor popular se encontra em paralelo com a do Ministério Público – isto é: a legitimidade é conferida aos particulares em concorrência com as competências do Ministério Público para agir em juízo (221º/1 CRP). Portanto, perante o que se disse, pode dizer-se que a acção popular, dos cidadãos, é um plus relativamente à acção pública a cargo do Ministério Público. Tem um cariz predominantemente objectivo.

•   No caso da acção popular especial, as coisas já não são assim tão simples. Se é certo que a legitimidade não surge limitada no plano territorial – é bem mais extensa do que era anteriormente – o mesmo já não se dirá quanto a outros aspectos. De facto, pese embora os interesses difusos abranjam todos os indivíduos de um Estado, poderão acabar por se reflectir num nº relativamente restrito desses indivíduos.

NUNO ANTUNES considera que que este tipo de acção popular se situa no âmbito do contencioso de função subjectiva: parece-lhe extremamente relevante o facto de se tratarem de interesses, constitucionalmente consagrados, que refractam sobre a esfera jurídica individual de cada um dos membros de uma comunidade, o que lhes transmite uma consolidação eminentemente subjectiva.

Tudo enquadrado, parece-me plausível poder-se afirmar que existem dois grupos distintos de interesses que são susceptíveis de ser tutelados através de uma acção popular, mas que têm o elemento comum de serem merecedores de consagração ao nível constitucional: o interesse público à legalidade – que não tem qualquer tipo de limitação material quanto ao seu objecto, quando se verifiquem situações de conduta ilegal por parte dos órgãos administrativos locais – e os interesses difusos – que são todos aqueles que constam da lista exemplificativa que surge por ocaso do 52º/3CRP e os que lhes sejam analogamente semelhantes – como é o caso dos que a CRP confere uma protecção qualificada.

Em jeito de conclusão – e sem conseguir alhear-me de tudo o que desenvolvi anteriormente – sou forçado a aderir à posição defendida por NUNO ANTUNES, quando rejeita que se esteja, quando se fala desta figura, no âmbito de um contencioso de função objectiva – por muito indeterminados que possam ser os titulares dos interesses difusos (subjacentes aos direitos fundamentais), estas posições jurídicas são sempre posições jurídicas individuais, às quais a Constituição e a Lei conferem especial protecção – pelo menos no que toca à acção popular especial, é ardiloso afirmar-se que há um contencioso de função objectiva, principalmente porque é dogmaticamente incorrecto.

2.      A acção popular na Constituição e na Lei nº83/95

O art.º que a acolhe é o 52º/3 da CRP – fruto da revisão constitucional que ocorreu em 1997. Mas o que é certo, é que a concretização do modelo constitucional de acção popular é (no entanto) devolvida para a lei, pelo que importa averiguar o modo como a Lei nº83/95, de 31 de Agosto se reflecte em tal figura.

Pese embora seja anterior à revisão constitucional de 1997 não restam quaisquer dúvidas quanto à importância da Lei nº83/95, de 31 de Agosto: esta revela-se a principal responsável (senão a precursora) pela implementação dos imperativos constitucionais em matéria de «acção popular» - o que nos obriga a reter sobre qual a configuração que esta Lei acabou por dar àquela figura.

Sendo assim, fica a pergunta: quais são os aspectos essenciais desta Lei?

•      (1) Começo por referir que o objecto/natureza da acção popular consagrada na Lei nº83/95, de 31 de Agosto, abarca duas espécies - ou quase três, para ser mais rigoroso – artº12/1: a acção popular administrativa, a acção popular civil e a quase-acção popular penal.
•    (2) Deve dar-se ênfase aos termos em que se encontra estruturada a legitimidade activa (art.º2).

Esta varia consoante o tipo de acção popular em apreço: caso se trate de uma acção popular individual, poderá ser promovida por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos; caso se trate de uma acção popular colectiva, a lei confere a iniciativa às associações e fundações defensoras dos interesses que se encontram enunciados no art.º52/3 CRP – e isto desde que se dêem por verificados certos requisitos quanto a tais entidades (constantes do art.º3).

•    (3)Tem, por fim, de se dar nota aos efeitos que se encontram subjacentes ao facto de todos os titulares de direitos ou interesses que o autor popular faz valer em juízo se considerarem automaticamente representados por este em termos processuais (art.º14) – a menos que se exerça um direito de auto-exclusão de representação, perfeitamente salvaguardado (art.º15/1).

Isto significa que o autor popular representa por iniciativa própria todos os titulares de interesses ou direitos similares pelos quais ele propugna em juízo – não precisando de obter qualquer mandato ou autorização destes. Daqui decorre (intrinsecamente) que nos deparamos sempre com sentenças administrativas ou cíveis cujo caso julgado se reveste de uma eficácia subjectiva geral, salvo quanto àqueles que oportunamente se auto-excluíram – art.º19/1.

Foi com esta Lei – a que acresce o facto de ter ganho chancela constitucional – que a figura da acção popular passou a ter um campo de operatividade muito superior àquele que advinha dos arts.º 369 e 822 do Código Administrativo de 1940. Este ganho de relevância materializou-se na circunstância de ter passado de um mero mecanismo de controlo da administração pública para um instrumento de tutela jurisdicional de certos interesses comuns da colectividade.

Concluindo: tudo isto permite infirmar que este regime da acção popular representa uma revolução face ao tradicional recurso contencioso de anulação – é precisamente quanto ao desenvolvimento verificado que se dedicará o próximo ponto do tema; ou seja: à projecção da acção popular no contencioso administrativo.

3.      O quadro Legislativo da acção popular em contencioso administrativo

Depois de se analisar a importante projecção que teve a acção popular ao nível do contencioso administrativo, cabe responder a uma questão: será que o art.º 822 do Código Administrativo de 1940 ainda está em vigor?

PAULO OTERO tende a considerar que sim. Por um lado, não existe qualquer norma revogatória expressa: o art.º 822 do Código Administrativo de 1940 não foi alvo de uma revogação explícita por parte da Lei nº83/95. Por outro lado, a configuração da acção popular na Lei nº83/95 não esgota, na sua totalidade, o âmbito de operatividade da acção popular prevista no art.º822.

Para que tivesse chegado a tal conclusão teve de efectuar um confronto entre regimes – parece claro que a Lei nº83/95 dilatou o âmbito aplicativo da acção popular, tal como este era perspectivado à luz do art.º822 do Código Administrativo de 1940: alargou o núcleo dos titulares do direito de acção popular, ampliou a utilização da acção popular aos actos praticados por todas as entidades inseridas na Administração Pública, delimitou/circunscreveu a natureza dos interesses susceptíveis de desencadear uma acção popular - apesar do seu cariz exemplificativo - e permitiu que a acção popular passasse a ter expressão/significância em outros meios processuais.

Ou seja: se no que toca à legitimidade activa se poderá dizer que a Lei nº83/95 determina uma revogação implícita ao art.º822, também se terá afirmar que não existe uma completa identidade entre os destinatários, os meios e o objecto da acção popular prevista na Lei nº83/95 e no art.º822.

Em síntese, PAULO OTERO defende que o art.º822 do Código Administrativo de 1940 não se encontra completamente revogado pela Lei nº83/95; isto permite-lhe afirmar que existem hoje dois modelos de acção popular no contencioso administrativo:

• ·   Existe a acção popular prevista na Lei nº83/95 – que compreende a actividade de toda a Administração Pública face à tutela dos interesses enunciados no art.º52/3 CRP, a qual permite a «apropriação» de todos os meios processuais aptos a obter tal protecção jurisdicional no âmbito do contencioso administrativo.

• ·     E existe (ou continua a existir) a acção popular prevista no art.º822 do Código Administrativo de 1940 – respeitante ao tradicional recurso contencioso de anulação – e que pode ter como objecto quaisquer actos praticados pela Administração Local, que atentem ou não contra os interesses referidos no 52º/3 CRP – bastando para o efeito que tais actos se encontrem feridos de ilegalidade.

Esta solução dualista (a par dos fundamentos já explanados) alicerça-se num argumento bastante relevante - mostra-se a interpretação mais conforme com a máxima efectividade do direito fundamental de acção popular: o reconhecimento da actual vigência do art.º822 do Código Administrativo de 1940 amplia a operatividade da acção popular sujeitando (…) desde logo todos os actos (normativos e não normativos) praticados pela Administração Local (…).

III. Bibliografia

- Direito de acção popular no contencioso administrativo português / Nuno Sérgio Marques Antunes. - Lisboa : [s.n.], 1996.

- Acção popular : configuração e valor no actual direito português / Paulo Otero. - Lisboa : Ordem dos Advogados, 1999. - p. 871-893 - Manual do Professor Mário Aroso de Almeida